- 23/01/2005
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A proibição causa a maioria dos danos associados às drogas
por Maria Lúcia Karam [*]
A política proibicionista e a ampliação do poder do Estado de punir
A globalizada opção política pelo proibicionismo faz recair o processo de criminalização sobre condutas relacionadas à produção, à distribuição e ao consumo de algumas substâncias psicoativas (como a maconha, a cocaína, a heroína, etc), que, artificialmente diferenciadas de outras daquelas substâncias (como o álcool, o tabaco, a cafeína, etc), recebem a qualificação de drogas ilícitas.
É neste tema onde, hoje, mais fortemente atua a enganosa publicidade que consegue anunciar e vender o sistema penal como um produto-serviço destinado a fornecer proteção e segurança, fazendo de tal instrumento, que, na realidade, é um estimulante de situações negativas e criador de maiores e mais graves conflitos, o centro de uma política supostamente destinada a conter uma exageradamente temida circulação daquelas substâncias tornadas ilícitas.
Esta política proibicionista acaba por ensejar uma perigosa intensificação do controle do Estado sobre a generalidade dos indivíduos, deixando entrever, nas formações sociais do capitalismo pós-industrial e globalizado, uma face máxima, vigilante e onipresente do Estado mínimo das pregações neoliberais.
Valendo-se do mistério e da fantasia que cercam as substâncias tornadas ilícitas, do superdimensionamento das eventuais repercussões negativas da disseminação de suas oferta e demanda, de apressadas ou falsas informações, de palavras ocas, de significado desvirtuado ou indefinido, da idéia de um "mal universal", o Estado máximo, vigilante e onipresente atende, com as drogas qualificadas de ilícitas, à necessidade pós-moderna de criação de novos inimigos e fantasmas.
Como na Europa dos séculos XIII a XVIII, em que práticas legislativas e judiciárias de exceção e detalhados códigos permitiram a identificação e a estigmatização da bruxaria e da heresia, análoga fantasia reaviva-se na chamada pós-modernidade, para fazer de uma repressão mais rigorosa e vendida como mais eficaz, de legislações excepcionais, do abandono de princípios de um Direito minimamente garantidor, a marca das medidas penais, nas quais se centra a dominante política anunciadamente destinada a controlar a produção, a distribuição e o consumo daquelas drogas que, normativamente diferenciadas, são qualificadas de ilícitas.
A repressão às drogas qualificadas de ilícitas e a uma suposta, indefinida e indefinível "criminalidade organizada" a elas pretensamente relacionada tem sido, notadamente a partir da década de 1990, o principal pretexto para uma crescente produção de leis, que, no Brasil, como em outros países, muito se assemelham às legislações excepcionais criadas para a repressão política das ditaduras.
A legislação de exceção consagra o apelo a meios de busca de prova – como a quebra do sigilo de dados pessoais, a interceptação de comunicações telefônicas, a observação à distância, a infiltração de agentes policiais –, cuja verdadeira eficácia não é, como se anuncia, uma suposta viabilização de um controle mais eficaz da criminalidade, mas sim uma maior intervenção sobre a intimidade e a liberdade de todos os cidadãos. Ao lado destes meios invasivos do indivíduo, premia-se a delação, rompendo-se com o necessário conteúdo ético que há de orientar o processo penal ou qualquer outra atividade estatal em um Estado Democrático de Direito. O elogio e a recompensa da traição levam o Estado a exercer um papel deseducador no âmbito das relações interindividuais, ao transmitir valores, no mínimo, tão negativos quanto os que diz querer enfrentar.
A política proibicionista e a vulneração dos direitos à liberdade, à intimidade e à saúde
A violenta e perigosa política proibicionista, centrada na intervenção do sistema penal, manifesta-se de forma especialmente grave na vertente do consumo, notadamente quando se considera a criminalização – expressa ou disfarçada – da posse para uso pessoal de drogas qualificadas de ilícitas.
A criminalização da posse para uso pessoal é claramente incompatível com os postulados que devem informar os atos de governo em um Estado Democrático de Direito, seja quando se pune tal conduta com pena privativa de liberdade, seja para impor as chamadas "penas alternativas" (sanções pecuniárias ou restritivas de outros direitos), seja para impor tratamento médico. O consumidor de drogas qualificadas de ilícitas, estigmatizado como criminoso, infrator, ou doente, que deve sofrer uma pena explícita ou disfarçada em sanção administrativa, ou obrigatoriamente se submeter a tratamento médico, é indevidamente posto sob a alternativa: se é enfermo, não é livre; se é livre, é mau.
Ocorre que a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada.
A função geral da ordem jurídica de proteção da dignidade da pessoa, que, na ordem constitucional brasileira, surge como um dos fundamentos da República, expresso no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, gera princípios limitadores do poder do Estado de punir, que fazem da consideração do dano social ponto de referência obrigatório para a fixação de parâmetros, na confecção de leis incriminadoras. No Estado Democrático de Direito, todo dispositivo legal criminalizador (isto é, toda regra que proíbe a realização de determinada conduta sob a ameaça de uma sanção penal) há de ter como elemento primário a ocorrência de uma lesão ou de um perigo concreto de lesão ao bem jurídico, que se pretende proteger com a proibição, bem jurídico este que delimita o campo de incidência da regra definidora da conduta criminalizada e que pode ser definido como a relação de disponibilidade de um sujeito com um objeto, identificável ao direito que o sujeito tem de dispor (isto é, de usar, de aproveitar) de certos objetos como a vida, a saúde, o patrimônio, etc. A lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico (isto é, sua afetação) revelam-se exatamente quando uma conduta impede ou perturba a disposição desses objetos, que, assim, necessariamente, hão de ser de titularidade de terceiros.
No Estado Democrático de Direito, cuja tônica maior encontra-se na subordinação do exercício do poder à lei, com vista a garantir os direitos e a dignidade de cada indivíduo, o bem jurídico há de sempre ser visto sob uma perspectiva pessoal. A identificação de bens jurídicos de caráter coletivo ou institucional só se admite enquanto condição de proteção de bens jurídicos individuais. A previsão dos denominados bens jurídicos de controle, que, apelando para expressões vagas, como ordem pública ou paz pública, orientam a atenção do direito penal no sentido da criminalização de condutas que atingem tão somente a mera afirmação da vontade ou da autoridade do Estado é incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Na hipótese das drogas tornadas ilícitas, único bem jurídico reconhecível nas regras criminalizadoras é a saúde pública, como já explicitava o primitivo dispositivo do artigo 281 do Código Penal brasileiro, posteriormente substituído pela legislação especial. A saúde pública – espécie do gênero incolumidade pública – tem, como é sabido, um caráter coletivo, que é dado pela indeterminação de seus titulares. Sua afetação, como ocorre em relação a outros bens jurídicos desta natureza, só se verifica na medida da expansibilidade da lesão ou do perigo concreto de lesão a um número indeterminado de sujeitos.
Assim, enquanto houver destinação pessoal para a posse da droga e enquanto seu consumo se fizer de modo que não ultrapasse o âmbito individual, não haverá afetação da saúde pública. Ter algo para si próprio é o oposto de ter algo expansível a terceiros. Aqui se têm condutas privadas, em que ausente a concreta afetação de um bem jurídico de terceiros, condutas que como tal, não podem ser objeto de qualquer forma de criminalização.
Faz parte da liberdade, da intimidade e da vida privada a opção por fazer coisas, que pareçam para os outros – ou que até, efetivamente, sejam – erradas, "feias", imorais ou danosas a si mesmo. A dignidade da pessoa humana, reconhecida desde as origens do Estado Democrático de Direito, impede a transformação forçada do indivíduo. Enquanto não afete direitos de terceiros, o indivíduo pode ser e fazer o que bem lhe aprouver. O que os outros – e, portanto, também o Estado – podem fazer, nestas circunstâncias, é apenas tentar mostrar ao indivíduo, que, supostamente, está se prejudicando, que seu comportamento não está sendo bom, jamais podendo, no entanto, obrigá-lo a mudar este comportamento, ainda mais através da imposição de uma pena, qualquer que seja sua natureza ou sua dimensão.
Mas, a violenta e perigosa política proibicionista não esgota sua (ir)racionalidade no ilegítimo cerceamento dos direitos à liberdade individual, à intimidade e à vida privada.
É ainda nesta mesma vertente do consumo que surge um dos mais cuidadosamente ocultados paradoxos da criminalização. A falsa imagem, produzida pelo auto-referenciado sistema em que se desenvolve a política criminalizadora de determinadas substâncias psicoativas tornadas ilícitas, impede que se perceba que a proteção da saúde pública, que estaria a fundamentar a criminalização, contraditoriamente se vê afetada por esta mesma criminalização, trazendo a proibição maiores riscos à integridade física e mental dos consumidores das substâncias proibidas. Neste ponto, basta pensar nos efeitos da clandestinidade, a impedir o controle de qualidade das substâncias produzidas e comercializadas, a favorecer a falta de higiene, a complicar a procura de assistência, esclarecimentos e informações, a gerar maiores tensões, a estigmatizar, a isolar e marginalizar.
A política proibicionista, o mercado e a violência
Na vertente da produção e da distribuição das selecionadas substâncias psicoativas, que, normativamente diferenciadas, são qualificadas de drogas ilícitas, o descompromisso da globalizada política proibicionista com dados da realidade e a manipulação de fantasias e falsas informações já aparecem na própria linguagem.
Fala-se de "narcotráfico", sem se dar conta da desvirtuação do significado de tal palavra, da mesma forma que se fala de "crime organizado", sem que se estabeleça – até porque não há como fazê-lo – qualquer definição, com um mínimo de cientificidade, que traduza seu conteúdo.
A expressão "tráfico", que tem o sentido de negócio ilegal, já traz uma forte carga emocional, que a diferencia da expressão equivalente "comércio ilegal". A partir da política de "guerra contra as drogas", adicionou-se à expressão "tráfico", o uso do radical da palavra inglesa narcotics, que, estando presente também em outros idiomas, permitiu, ao mesmo tempo, uma uniformização de linguagens e uma ainda maior carga emocional, referida às atividades de produção e distribuição das drogas qualificadas de ilícitas. A expressão "narcotráfico" passou, então, a ser acriticamente repetida e interiorizada, sem que se perceba – ou se queira perceber – o claro descompromisso com a realidade e com a ciência, embutido em tal distorcido e funcional uso da linguagem.
Para criar o útil e exacerbado clima emocional, passa-se, tranqüilamente, por cima do fato de que o alvo principal da política proibicionista era e continua sendo a cocaína, que, como não se pode ignorar, não é um narcótico, mas, ao contrário, evidente e conhecido estimulante. Esta generalizada e distorcida utilização da expressão "narcotráfico", a par de sua exposta funcionalidade para a consolidação dos rumos internacionalizados da política proibicionista, serve ainda para alimentar manipuladas fantasias em torno de algo misterioso e poderoso, a ser enfrentado não importa com que meios.
Da mesma forma, surgem, instalam-se e consolidam-se, a partir da década de 1990, as expressões "crime organizado" e "criminalidade organizada", com que se pretende dar a idéia de uma suposta espécie nova de criminalidade, dita globalizada, transnacional, poderosa, a vir ocupar o lugar de um novo "mal universal", constantemente associado à produção e à distribuição das drogas qualificadas de ilícitas.
Tenta-se apontar características, que seriam dadas por uma estrutura empresarial ou por supostas infiltrações nos aparelhos do poder político, mas não se consegue chegar a uma definição desta supostamente pós-moderna modalidade de atuação criminalizada. Na realidade, toda conduta, criminalizada ou não, que não se limite a ser uma reação instantânea ou instintiva a determinada situação, tem um componente de organização, que se manifesta, ainda mais especialmente, quando se têm condutas que reúnem mais de uma pessoa, com uma finalidade comum, o que, ordinariamente, acontece, seja no campo das condutas lícitas, como no das ilícitas.
As expressões "criminalidade organizada" e "crime organizado" não têm, assim, nenhum significado particular. Como a expressão "narcotráfico", têm a mesma carga emocional e assustadora que já tiveram, em outros tempos, as expressões "bruxaria" ou "heresia". Como a expressão "narcotráfico", apenas servem para assustar e permitir a produção de leis de exceção, aplicáveis ao que quer que se queira convencionar como sendo uma suposta manifestação de um tal imaginário fenômeno.
A substituição de amarras medievais por um mínimo de compromisso e atenção para com a realidade e com a ciência, certamente, poderia ajudar a desvendar a (ir)racionalidade da globalizada política proibicionista, nesta vertente da produção e da distribuição das substâncias psicoativas tornadas ilícitas.
Tome-se a realidade e a ciência econômica e pense-se, por exemplo, que a expansão dos mercados consumidores de drogas ilícitas, obedecendo à lógica das relações econômicas capitalistas, é fator determinante da produção, abrindo novas oportunidades de acumulação de capital e de geração de empregos e, assim, suprindo as limitadas oportunidades oferecidas pelas atividades econômicas lícitas, como já ocorreu em outras etapas do desenvolvimento capitalista. Esta lógica econômica já permite antever a inevitável ineficácia de uma política de controle fundada na intervenção do sistema penal: os empresários – grandes ou pequenos – e os empregados das empresas produtoras e distribuidoras das drogas qualificadas de ilícitas, quando presos ou eliminados, são facilmente substituíveis por outros igualmente desejosos de oportunidades de emprego ou de acumulação de capital, oportunidades que, por maior que seja a repressão, subsistirão enquanto estiverem presentes as circunstâncias socioeconômicas favorecedoras da demanda criadora e incentivadora do mercado. Onde houver demanda, haverá oferta.
Mas, pense-se também na pior conseqüência daquela variável artificial introduzida no mercado: a violência como corolário da ilegalidade. Ao tornar ilegais determinados bens e serviços, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade e da violência, fenômeno que se pode perceber também em relação ao jogo. Ao contrário do que se propaga, não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas é o próprio fato da ilegalidade que produz e insere no mercado empresas criminalizadas – mais ou menos organizadas –, simultaneamente trazendo a violência como um subproduto necessário das atividades econômicas assim desenvolvidas.
Sendo o real criador da criminalidade e da violência relacionadas com as drogas tornadas ilícitas, através da intervenção do sistema penal sobre o mercado, o Estado máximo, vigilante e onipresente se vale destas mesmas criminalidade e violência, para, manipulando o medo e a insegurança provocados por ações reais ou imaginárias daí decorrentes, ampliar o poder punitivo e intensificar o controle sobre a generalidade dos indivíduos.
Conclusão
Se se quiser compactuar com o apelo ao medo e à insegurança, com a contemporânea histeria criada em torno da violência associada à criminalidade, já se teria um argumento decisivo a indicar o caminho da descriminalização. Bastaria olhar e seguir o exemplo da história, sempre valendo repetir que quem derrotou a violência da Chicago dos anos vinte e trinta não foram os Intocáveis de Eliot Ness – foi, tão somente, o fim da Lei Seca.
Mas, a redução da violência não chega a ser a razão maior, a indicar o caminho da descriminalização. Mais importante é lembrar da advertência de Nils Christie de que o maior perigo da criminalidade nas sociedades modernas não é o crime em si mesmo, mas sim o de que a luta contra este acabe por conduzir tais sociedades ao totalitarismo.
Esta significativa advertência deve direcionar as atenções para a necessidade de romper com a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal, para a necessidade de romper com a revivida fantasia medieval que permite um pós-moderno sacrifício de novos hereges e bruxas, romper com o controle desmedido, manifestado através do exercício do poder do Estado de punir, romper com as visíveis ameaças a princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, embutidas nas legislações de exceção, assim efetivamente rompendo com a globalizada política proibicionista, causadora maior dos danos relacionados às drogas tornadas ilícitas.
Esta globalizada política proibicionista somente se sustenta pelo entorpecimento da razão. Somente uma razão entorpecida pode crer que a criminalização das condutas de produtores, distribuidores e consumidores de algumas dentre as inúmeras substâncias psicoativas sirva para deter uma busca de meios de alteração do psiquismo, que deita raízes na própria história da humanidade. Somente uma razão entorpecida pode admitir que, em troca de uma ilusória contenção desta busca, o próprio Estado fomente a violência, que só se faz presente nas atividades de produção e distribuição das drogas qualificadas de ilícitas, porque seu mercado é ilegal. Somente uma razão entorpecida pode autorizar que, sob este mesmo ilusório pretexto, se imponham restrições à liberdade de quem, eventualmente, queira causar um dano à sua própria saúde. Somente uma razão entorpecida pode conciliar com uma expansão do poder de punir, que, utilizando até mesmo a repressão militarizada, crescentemente desrespeita clássicos princípios garantidores, assim ameaçando os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Liberadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas que, normativamente diferenciadas, são hoje qualificadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Eventuais excessos ou incentivos ao consumo descuidado ou descontrolado das substâncias psicoativas, quaisquer que sejam elas, devem ser objeto de medidas que, desvinculadas da nociva, contraproducente e dolorosa intervenção do sistema penal, possam resgatar o compromisso com a razão e se mostrar verdadeiramente eficazes na redução dos danos, eventualmente causáveis por um tal consumo excessivo, descuidado ou descontrolado.
[*] Juíza de Direito aposentada, ex-Defensora Pública no Estado do Rio de Janeiro e ex-Juíza Auditora da Justiça Militar Federal. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Associação Juízes para a Democracia e do Instituto Carioca de Criminologia. Professora do curso "Jurisdição e Competência", no Mestrado em Ciências Penais da Universidade Cândido Mendes. Comunicação apresentada em 2003 no Fórum "Democracia, direitos humanos, guerra e narcotráfico", realizado no Rio de Janeiro.
http://www.narconews.com/Issue30/artigo785.html
por Maria Lúcia Karam [*]
A política proibicionista e a ampliação do poder do Estado de punir
A globalizada opção política pelo proibicionismo faz recair o processo de criminalização sobre condutas relacionadas à produção, à distribuição e ao consumo de algumas substâncias psicoativas (como a maconha, a cocaína, a heroína, etc), que, artificialmente diferenciadas de outras daquelas substâncias (como o álcool, o tabaco, a cafeína, etc), recebem a qualificação de drogas ilícitas.
É neste tema onde, hoje, mais fortemente atua a enganosa publicidade que consegue anunciar e vender o sistema penal como um produto-serviço destinado a fornecer proteção e segurança, fazendo de tal instrumento, que, na realidade, é um estimulante de situações negativas e criador de maiores e mais graves conflitos, o centro de uma política supostamente destinada a conter uma exageradamente temida circulação daquelas substâncias tornadas ilícitas.
Esta política proibicionista acaba por ensejar uma perigosa intensificação do controle do Estado sobre a generalidade dos indivíduos, deixando entrever, nas formações sociais do capitalismo pós-industrial e globalizado, uma face máxima, vigilante e onipresente do Estado mínimo das pregações neoliberais.
Valendo-se do mistério e da fantasia que cercam as substâncias tornadas ilícitas, do superdimensionamento das eventuais repercussões negativas da disseminação de suas oferta e demanda, de apressadas ou falsas informações, de palavras ocas, de significado desvirtuado ou indefinido, da idéia de um "mal universal", o Estado máximo, vigilante e onipresente atende, com as drogas qualificadas de ilícitas, à necessidade pós-moderna de criação de novos inimigos e fantasmas.
Como na Europa dos séculos XIII a XVIII, em que práticas legislativas e judiciárias de exceção e detalhados códigos permitiram a identificação e a estigmatização da bruxaria e da heresia, análoga fantasia reaviva-se na chamada pós-modernidade, para fazer de uma repressão mais rigorosa e vendida como mais eficaz, de legislações excepcionais, do abandono de princípios de um Direito minimamente garantidor, a marca das medidas penais, nas quais se centra a dominante política anunciadamente destinada a controlar a produção, a distribuição e o consumo daquelas drogas que, normativamente diferenciadas, são qualificadas de ilícitas.
A repressão às drogas qualificadas de ilícitas e a uma suposta, indefinida e indefinível "criminalidade organizada" a elas pretensamente relacionada tem sido, notadamente a partir da década de 1990, o principal pretexto para uma crescente produção de leis, que, no Brasil, como em outros países, muito se assemelham às legislações excepcionais criadas para a repressão política das ditaduras.
A legislação de exceção consagra o apelo a meios de busca de prova – como a quebra do sigilo de dados pessoais, a interceptação de comunicações telefônicas, a observação à distância, a infiltração de agentes policiais –, cuja verdadeira eficácia não é, como se anuncia, uma suposta viabilização de um controle mais eficaz da criminalidade, mas sim uma maior intervenção sobre a intimidade e a liberdade de todos os cidadãos. Ao lado destes meios invasivos do indivíduo, premia-se a delação, rompendo-se com o necessário conteúdo ético que há de orientar o processo penal ou qualquer outra atividade estatal em um Estado Democrático de Direito. O elogio e a recompensa da traição levam o Estado a exercer um papel deseducador no âmbito das relações interindividuais, ao transmitir valores, no mínimo, tão negativos quanto os que diz querer enfrentar.
A política proibicionista e a vulneração dos direitos à liberdade, à intimidade e à saúde
A violenta e perigosa política proibicionista, centrada na intervenção do sistema penal, manifesta-se de forma especialmente grave na vertente do consumo, notadamente quando se considera a criminalização – expressa ou disfarçada – da posse para uso pessoal de drogas qualificadas de ilícitas.
A criminalização da posse para uso pessoal é claramente incompatível com os postulados que devem informar os atos de governo em um Estado Democrático de Direito, seja quando se pune tal conduta com pena privativa de liberdade, seja para impor as chamadas "penas alternativas" (sanções pecuniárias ou restritivas de outros direitos), seja para impor tratamento médico. O consumidor de drogas qualificadas de ilícitas, estigmatizado como criminoso, infrator, ou doente, que deve sofrer uma pena explícita ou disfarçada em sanção administrativa, ou obrigatoriamente se submeter a tratamento médico, é indevidamente posto sob a alternativa: se é enfermo, não é livre; se é livre, é mau.
Ocorre que a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada.
A função geral da ordem jurídica de proteção da dignidade da pessoa, que, na ordem constitucional brasileira, surge como um dos fundamentos da República, expresso no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, gera princípios limitadores do poder do Estado de punir, que fazem da consideração do dano social ponto de referência obrigatório para a fixação de parâmetros, na confecção de leis incriminadoras. No Estado Democrático de Direito, todo dispositivo legal criminalizador (isto é, toda regra que proíbe a realização de determinada conduta sob a ameaça de uma sanção penal) há de ter como elemento primário a ocorrência de uma lesão ou de um perigo concreto de lesão ao bem jurídico, que se pretende proteger com a proibição, bem jurídico este que delimita o campo de incidência da regra definidora da conduta criminalizada e que pode ser definido como a relação de disponibilidade de um sujeito com um objeto, identificável ao direito que o sujeito tem de dispor (isto é, de usar, de aproveitar) de certos objetos como a vida, a saúde, o patrimônio, etc. A lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico (isto é, sua afetação) revelam-se exatamente quando uma conduta impede ou perturba a disposição desses objetos, que, assim, necessariamente, hão de ser de titularidade de terceiros.
No Estado Democrático de Direito, cuja tônica maior encontra-se na subordinação do exercício do poder à lei, com vista a garantir os direitos e a dignidade de cada indivíduo, o bem jurídico há de sempre ser visto sob uma perspectiva pessoal. A identificação de bens jurídicos de caráter coletivo ou institucional só se admite enquanto condição de proteção de bens jurídicos individuais. A previsão dos denominados bens jurídicos de controle, que, apelando para expressões vagas, como ordem pública ou paz pública, orientam a atenção do direito penal no sentido da criminalização de condutas que atingem tão somente a mera afirmação da vontade ou da autoridade do Estado é incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Na hipótese das drogas tornadas ilícitas, único bem jurídico reconhecível nas regras criminalizadoras é a saúde pública, como já explicitava o primitivo dispositivo do artigo 281 do Código Penal brasileiro, posteriormente substituído pela legislação especial. A saúde pública – espécie do gênero incolumidade pública – tem, como é sabido, um caráter coletivo, que é dado pela indeterminação de seus titulares. Sua afetação, como ocorre em relação a outros bens jurídicos desta natureza, só se verifica na medida da expansibilidade da lesão ou do perigo concreto de lesão a um número indeterminado de sujeitos.
Assim, enquanto houver destinação pessoal para a posse da droga e enquanto seu consumo se fizer de modo que não ultrapasse o âmbito individual, não haverá afetação da saúde pública. Ter algo para si próprio é o oposto de ter algo expansível a terceiros. Aqui se têm condutas privadas, em que ausente a concreta afetação de um bem jurídico de terceiros, condutas que como tal, não podem ser objeto de qualquer forma de criminalização.
Faz parte da liberdade, da intimidade e da vida privada a opção por fazer coisas, que pareçam para os outros – ou que até, efetivamente, sejam – erradas, "feias", imorais ou danosas a si mesmo. A dignidade da pessoa humana, reconhecida desde as origens do Estado Democrático de Direito, impede a transformação forçada do indivíduo. Enquanto não afete direitos de terceiros, o indivíduo pode ser e fazer o que bem lhe aprouver. O que os outros – e, portanto, também o Estado – podem fazer, nestas circunstâncias, é apenas tentar mostrar ao indivíduo, que, supostamente, está se prejudicando, que seu comportamento não está sendo bom, jamais podendo, no entanto, obrigá-lo a mudar este comportamento, ainda mais através da imposição de uma pena, qualquer que seja sua natureza ou sua dimensão.
Mas, a violenta e perigosa política proibicionista não esgota sua (ir)racionalidade no ilegítimo cerceamento dos direitos à liberdade individual, à intimidade e à vida privada.
É ainda nesta mesma vertente do consumo que surge um dos mais cuidadosamente ocultados paradoxos da criminalização. A falsa imagem, produzida pelo auto-referenciado sistema em que se desenvolve a política criminalizadora de determinadas substâncias psicoativas tornadas ilícitas, impede que se perceba que a proteção da saúde pública, que estaria a fundamentar a criminalização, contraditoriamente se vê afetada por esta mesma criminalização, trazendo a proibição maiores riscos à integridade física e mental dos consumidores das substâncias proibidas. Neste ponto, basta pensar nos efeitos da clandestinidade, a impedir o controle de qualidade das substâncias produzidas e comercializadas, a favorecer a falta de higiene, a complicar a procura de assistência, esclarecimentos e informações, a gerar maiores tensões, a estigmatizar, a isolar e marginalizar.
A política proibicionista, o mercado e a violência
Na vertente da produção e da distribuição das selecionadas substâncias psicoativas, que, normativamente diferenciadas, são qualificadas de drogas ilícitas, o descompromisso da globalizada política proibicionista com dados da realidade e a manipulação de fantasias e falsas informações já aparecem na própria linguagem.
Fala-se de "narcotráfico", sem se dar conta da desvirtuação do significado de tal palavra, da mesma forma que se fala de "crime organizado", sem que se estabeleça – até porque não há como fazê-lo – qualquer definição, com um mínimo de cientificidade, que traduza seu conteúdo.
A expressão "tráfico", que tem o sentido de negócio ilegal, já traz uma forte carga emocional, que a diferencia da expressão equivalente "comércio ilegal". A partir da política de "guerra contra as drogas", adicionou-se à expressão "tráfico", o uso do radical da palavra inglesa narcotics, que, estando presente também em outros idiomas, permitiu, ao mesmo tempo, uma uniformização de linguagens e uma ainda maior carga emocional, referida às atividades de produção e distribuição das drogas qualificadas de ilícitas. A expressão "narcotráfico" passou, então, a ser acriticamente repetida e interiorizada, sem que se perceba – ou se queira perceber – o claro descompromisso com a realidade e com a ciência, embutido em tal distorcido e funcional uso da linguagem.
Para criar o útil e exacerbado clima emocional, passa-se, tranqüilamente, por cima do fato de que o alvo principal da política proibicionista era e continua sendo a cocaína, que, como não se pode ignorar, não é um narcótico, mas, ao contrário, evidente e conhecido estimulante. Esta generalizada e distorcida utilização da expressão "narcotráfico", a par de sua exposta funcionalidade para a consolidação dos rumos internacionalizados da política proibicionista, serve ainda para alimentar manipuladas fantasias em torno de algo misterioso e poderoso, a ser enfrentado não importa com que meios.
Da mesma forma, surgem, instalam-se e consolidam-se, a partir da década de 1990, as expressões "crime organizado" e "criminalidade organizada", com que se pretende dar a idéia de uma suposta espécie nova de criminalidade, dita globalizada, transnacional, poderosa, a vir ocupar o lugar de um novo "mal universal", constantemente associado à produção e à distribuição das drogas qualificadas de ilícitas.
Tenta-se apontar características, que seriam dadas por uma estrutura empresarial ou por supostas infiltrações nos aparelhos do poder político, mas não se consegue chegar a uma definição desta supostamente pós-moderna modalidade de atuação criminalizada. Na realidade, toda conduta, criminalizada ou não, que não se limite a ser uma reação instantânea ou instintiva a determinada situação, tem um componente de organização, que se manifesta, ainda mais especialmente, quando se têm condutas que reúnem mais de uma pessoa, com uma finalidade comum, o que, ordinariamente, acontece, seja no campo das condutas lícitas, como no das ilícitas.
As expressões "criminalidade organizada" e "crime organizado" não têm, assim, nenhum significado particular. Como a expressão "narcotráfico", têm a mesma carga emocional e assustadora que já tiveram, em outros tempos, as expressões "bruxaria" ou "heresia". Como a expressão "narcotráfico", apenas servem para assustar e permitir a produção de leis de exceção, aplicáveis ao que quer que se queira convencionar como sendo uma suposta manifestação de um tal imaginário fenômeno.
A substituição de amarras medievais por um mínimo de compromisso e atenção para com a realidade e com a ciência, certamente, poderia ajudar a desvendar a (ir)racionalidade da globalizada política proibicionista, nesta vertente da produção e da distribuição das substâncias psicoativas tornadas ilícitas.
Tome-se a realidade e a ciência econômica e pense-se, por exemplo, que a expansão dos mercados consumidores de drogas ilícitas, obedecendo à lógica das relações econômicas capitalistas, é fator determinante da produção, abrindo novas oportunidades de acumulação de capital e de geração de empregos e, assim, suprindo as limitadas oportunidades oferecidas pelas atividades econômicas lícitas, como já ocorreu em outras etapas do desenvolvimento capitalista. Esta lógica econômica já permite antever a inevitável ineficácia de uma política de controle fundada na intervenção do sistema penal: os empresários – grandes ou pequenos – e os empregados das empresas produtoras e distribuidoras das drogas qualificadas de ilícitas, quando presos ou eliminados, são facilmente substituíveis por outros igualmente desejosos de oportunidades de emprego ou de acumulação de capital, oportunidades que, por maior que seja a repressão, subsistirão enquanto estiverem presentes as circunstâncias socioeconômicas favorecedoras da demanda criadora e incentivadora do mercado. Onde houver demanda, haverá oferta.
Mas, pense-se também na pior conseqüência daquela variável artificial introduzida no mercado: a violência como corolário da ilegalidade. Ao tornar ilegais determinados bens e serviços, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade e da violência, fenômeno que se pode perceber também em relação ao jogo. Ao contrário do que se propaga, não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas é o próprio fato da ilegalidade que produz e insere no mercado empresas criminalizadas – mais ou menos organizadas –, simultaneamente trazendo a violência como um subproduto necessário das atividades econômicas assim desenvolvidas.
Sendo o real criador da criminalidade e da violência relacionadas com as drogas tornadas ilícitas, através da intervenção do sistema penal sobre o mercado, o Estado máximo, vigilante e onipresente se vale destas mesmas criminalidade e violência, para, manipulando o medo e a insegurança provocados por ações reais ou imaginárias daí decorrentes, ampliar o poder punitivo e intensificar o controle sobre a generalidade dos indivíduos.
Conclusão
Se se quiser compactuar com o apelo ao medo e à insegurança, com a contemporânea histeria criada em torno da violência associada à criminalidade, já se teria um argumento decisivo a indicar o caminho da descriminalização. Bastaria olhar e seguir o exemplo da história, sempre valendo repetir que quem derrotou a violência da Chicago dos anos vinte e trinta não foram os Intocáveis de Eliot Ness – foi, tão somente, o fim da Lei Seca.
Mas, a redução da violência não chega a ser a razão maior, a indicar o caminho da descriminalização. Mais importante é lembrar da advertência de Nils Christie de que o maior perigo da criminalidade nas sociedades modernas não é o crime em si mesmo, mas sim o de que a luta contra este acabe por conduzir tais sociedades ao totalitarismo.
Esta significativa advertência deve direcionar as atenções para a necessidade de romper com a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal, para a necessidade de romper com a revivida fantasia medieval que permite um pós-moderno sacrifício de novos hereges e bruxas, romper com o controle desmedido, manifestado através do exercício do poder do Estado de punir, romper com as visíveis ameaças a princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, embutidas nas legislações de exceção, assim efetivamente rompendo com a globalizada política proibicionista, causadora maior dos danos relacionados às drogas tornadas ilícitas.
Esta globalizada política proibicionista somente se sustenta pelo entorpecimento da razão. Somente uma razão entorpecida pode crer que a criminalização das condutas de produtores, distribuidores e consumidores de algumas dentre as inúmeras substâncias psicoativas sirva para deter uma busca de meios de alteração do psiquismo, que deita raízes na própria história da humanidade. Somente uma razão entorpecida pode admitir que, em troca de uma ilusória contenção desta busca, o próprio Estado fomente a violência, que só se faz presente nas atividades de produção e distribuição das drogas qualificadas de ilícitas, porque seu mercado é ilegal. Somente uma razão entorpecida pode autorizar que, sob este mesmo ilusório pretexto, se imponham restrições à liberdade de quem, eventualmente, queira causar um dano à sua própria saúde. Somente uma razão entorpecida pode conciliar com uma expansão do poder de punir, que, utilizando até mesmo a repressão militarizada, crescentemente desrespeita clássicos princípios garantidores, assim ameaçando os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Liberadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas que, normativamente diferenciadas, são hoje qualificadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Eventuais excessos ou incentivos ao consumo descuidado ou descontrolado das substâncias psicoativas, quaisquer que sejam elas, devem ser objeto de medidas que, desvinculadas da nociva, contraproducente e dolorosa intervenção do sistema penal, possam resgatar o compromisso com a razão e se mostrar verdadeiramente eficazes na redução dos danos, eventualmente causáveis por um tal consumo excessivo, descuidado ou descontrolado.
[*] Juíza de Direito aposentada, ex-Defensora Pública no Estado do Rio de Janeiro e ex-Juíza Auditora da Justiça Militar Federal. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Associação Juízes para a Democracia e do Instituto Carioca de Criminologia. Professora do curso "Jurisdição e Competência", no Mestrado em Ciências Penais da Universidade Cândido Mendes. Comunicação apresentada em 2003 no Fórum "Democracia, direitos humanos, guerra e narcotráfico", realizado no Rio de Janeiro.
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